בית המשפט המנהלי בחיפה (השופטת תמר שרון-נתנאל) קבע ביום חמישי האחרון, בפסק דין שניתן, כי האסי וגדותיו הם מקרקעי ציבור, אשר "מיועדים לתועלת הציבור" וכי לציבור הרחב זכות גישה אליו, אשר מתנגשת עם זכויות הקיבוץ, שנבנה על פי תכניות שאושרו כדין ללא התנגדות. נקבע, כי בנסיבות שנוצרו והתפתחו במקרקעין במשך עשרות שנים, לא ניתן לממש את זכות הגישה ללא קביעת האיזונים הנכונים בין הזכויות וללא הסדר תכנוני אשר צריך שייערכו על ידי המדינה".
בית המשפט הבהיר, כי מדובר בזכויות מתנגשות וכי "הסדר פשרה, שמטרתו לאזן בין זכויות מתנגשות, או להסדיר מתווה אשר יביא לאיזון בין הזכויות, איננו בלתי חוקי".
בית המשפט הורה למדינה ולרמ"י, לקבל החלטה ולגבש הסדר תכנוני, אשר ישקפו את האיזון הכולל, הראוי, בין זכויות הציבור לבין זכויות הקיבוץ ותושביו, בשים לב לכלל הנתונים והשיקולים הרלבנטיים וזאת – בזריזות הראויה ולא יאוחר מ- 18 חודשים מהיום.
נקבע, כי גיבוש הסדר, כאמור, הוא תפקידה של המדינה ולא של בית המשפט, אשר אינו מוסמך להחליט במקום המדינה, אלא רק לבחון את החלטותיה ואף אינו יכול לעשות כן, בסוגיה מורכבת זו, בטרם נבחנו כל ההיבטים, העובדתיים והמקצועיים.
הובהר, כי "בית המשפט המנהלי אינו הפורום המתאים לקביעת ההסדר ופרטיו. בית המשפט המנהלי אינו מתכנן-על, אין זה תפקידו ואף אין בידיו כלים דרושים לשם כך. זהו תפקידן של המדינה ושל הרשויות המתאימות. רק לאחר שהן ממלאות את תפקידן בוחן בית המשפט המנהלי את תקינות מעשיהן ותוצאתם, בכליו וב"משקפיים" של המשפט המנהלי".
בינתיים ועד שיגובש ההסדר התכנוני, חייב בית המשפט את המדינה, לאפשר ולוודא קיומה ומימושה של זכות הגישה ל"חוף הירוק", בצד המערבי של הקיבוץ, במתחם שהקיבוץ פתח במהלך ההליך המשפטי וזאת – במגבלות שנקבעו בפסק הדין וכן לקדם את תכנית "נחל עמל קדום", בצד המזרחי של הקיבוץ, שמטרתה היא, פיתוח אזור לנופש ולרחצה באפיק האסי, ואסדרה של מקום נופש בחיק הטבע, לכלל הציבור.
• "הגישה לאסי חסומה בפני כל הציבור"
העותרים טוענים כי מקרקעי הנחל הם מקרקעי יעוד, המהווים משאב ציבורי וכי אין לאיש זכות לחסום את הגישה אליהם, אלא בדרכים שהותוו בחוק. לטענתם, פעולותיהם של המועצה ושל הקיבוץ, לחסימת גישת הציבור אל הנחל ולגדותיו, נעשו בניגוד לדין, תוך עשיית דין עצמי במקרקעי הציבור, עשיית עושר ולא במשפט ופגיעה קשה באינטרס הציבורי. נטען, כי בקיבוץ אתר לינה ותיירות, שאורחיו נהנים מגישה לאסי וכי הקיבוץ מפיק מכך רווחים נאים, בעוד שמתן אפשרות גישה לציבור הרחב לנחל, עלולה לפגוע ברווחים אלו. כמו כן נטען כי הציבור הרחב זכאי לגישה חופשית לנחל, מבלי שיצטרך לשלם עבור אירוח בצימרים של הקיבוץ, דבר הפוגע בשוויון. כן נטען, לאורך העתירה (באופנים שונים) כי למדיניות הקיבוץ, הממוקם בסמוך לעיר בית שאן, בחסימת הגישה אל האסי, יש ממד עדתי-תרבותי.
בהקשר זה ציינה השופטת: "אציין, כי על אף שהעותרים ניסו לצבוע את חסימת הגישה לאסי על ידי הקיבוץ, בצבעים של עדתיות וגזענות, הגישה לאסי חסומה בפני כל הציבור, ללא קשר למוצאו או למקום מגוריו. שערי הקיבוץ סגורים באופן שווה, בפני כל אזרחי ישראל.
• עתירה לא התייחסה למורכבות הנושא
בטיעוני הקיבוץ נכתב: הקיבוץ הוא גוף פרטי שאינו אמור לייצר זכות גישה לנחל עבור הציבור. זאת על המדינה לעשות, ועליה לעשות זאת בדרך שאינה עוברת במקרקעי הקיבוץ. עוד נטען, כי אין לכל אדם במדינת ישראל זכות גישה בלתי מוגבלת לכל פיסת אדמה במדינה, שהרי המדינה עצמה מגבילה גישה למקומות מסוימים. נטען, כי חוק המים אינו מקנה גישה לנחל, שכן חוק המים נועד לשמור על מקורות המים ולהסדיר את אספקתם וכו' וכי בין "מטרות המים" (כהגדרתם בסעיף 4 לחוק המים) אין בנמצא שימוש במים לצרכי בילוי ונופש.
עוד נטען כי בית המשפט המנהלי אינו מוסמך, עניינית לדון בעתירה, מאחר שהסעד אשר מתבקש בה הוא סעד קנייני, המופנה ישירות כלפי הקיבוץ, שהוא גוף פרטי שאינו מנוי בתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן: "החוק").
אי גילוי עובדות מהותיות והכפשת הקיבוץ – נטען כי העתירה לא התייחסה למורכבות הנושא ולכל ההיבטים הרלבנטיים ולא הציגה נכונה את כל העובדות ובכך חטאה בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב, השוללים את זכותו של עותר, לכך שעתירתו תיבחן לגופה. כן נטען כי העתירה מכפישה את הקיבוץ ללא כל רסן, וכי, על אף שהציבור סוגר את שעריו בפני כל, ללא הבחנה בין אדם לאדם, מציגה העתירה את הקיבוץ כמי שפועל על רקע עדתי, טענה שהיא מופרכת מן היסוד. נטען, כי העותרים נוהגים כך מאחר שהם סבורים שליבוי מאבק על רקע עדתי יסייע להם מבחינה אלקטורלית. בנוסף נטען, כי ברשתות החברתיות מוצג הקיבוץ כמי שנוהג באלימות, תוך שימוש בגידופים קשים, בוטים וחריפים. לטענת הקיבוץ, הביטויים נכתבים על ידי "אותם צעירים, שהעותרים החליטו לשמש שופר שלהם". כן נטען, כי האלימות המילולית הפכה לאלימות בשטח, כל זאת – ללא שהעותרים מגנים דבר מכל אלה. לטענת הקיבוץ, התנהלות זו, כשלעצמה, מצדיקה דחיית העתירה. הקיבוץ טוען שהוא לא "השתלט" על מקרקעי הנחל; לטענתו תוואי האסי נכלל בשטח הקיבוץ עוד מימי המנדט הבריטי ובתי הקיבוץ נבנו משני צדי הנחל כבר לפני עשרות שנים ולכל המאוחר מאז שנת 1950. זכויות הקניין במקרקעין שמסביב לאסי הן פרטיות ולא ציבוריות ואין לעותרים זכות לעבור במקרקעי הקיבוץ.
• נושא זכות הגישה של הציבור לנחל הוא עניין הנוגע לשלטון החוק
בפסק הדין נכתב: "אינני רואה לדחות את העתירה מחמת היעדר זכות עמידה. לטעמי, נוכח החשיבות הציבורית של הנושא שהועלה לדיון בעתירה זו, יש להכיר בעותרים, הטוענים שהם באים בשם הציבור הרחב, כעותרים ציבוריים וכבעלי מעמד להגשת העתירה.. לטעמי, יש להכיר בזכותה של העותרת דנן להגיש את העתירה, בשם הציבור, שכן דומה שלא יכולה להיות מחלוקת, כי נושא זכות הגישה של הציבור לנחל הוא עניין הנוגע לשלטון החוק במובנו הרחב וכי הוא בעל חשיבות רבה לציבור הרחב. ..אשר לציטוטים מהרשתות החברתיות – אלה אכן מעוררים שאט נפש ואף מדאיגים מאד בחומרת האמירות ובשנאה היוקדת העולה מהן. דברים אלה ראויים לכל גינוי וראוי היה שיגונו בפומבי, על ידי העותרים, דווקא כמי שבאים בשם הציבור וכן בשל זהותם ותפקידם. עם זאת, לא ניתן לראות את העותרים כאחראים לכל אשר נאמר או נעשה על ידי מי מהציבור והיעדר התייחסות לדברים אלה, בעתירה, אינו מצדיק, כשלעצמו, סילוק העתירה על הסף".
• תגובות
תגובת קיבוץ ניר דוד: "קיבוץ ניר דוד מברך על החלטת בית המשפט שדחה את עתירת תנועת שס כלפיו וקיבל את עמדת המדינה והקיבוץ לפיה יש לאזן את זכות הגישה לאסי עם זכויותיו של הקיבוץ וכי ההסדרה צריכה להיעשות על ידי המדינה. קיבוץ ניר דוד ימשיך לקיים את הוראות הדין. אנו קוראים לתנועת ש״ס ולכל הציבור לקבל את פסיקת בית-המשפט".
בדף הפייסבוק משחררים את האסי נכתב: "יש שופטת בחיפה: קולה של המחאה ואזרחי ישראל נשמע בבית המשפט…אנחנו שמחים להגיד שמרבית טענות המאבק מקבלות בו חיזוק משמעותי. הציבור ניצח, והשופטת חייבה את המדינה סוף סוף לקחת בעלות על הנכסים השייכים לציבור ולקבוע בתוך 180 יום כיצד תתאפשר גישה. זהו יום שמח. אפשר לשמוח. לקראת חגי תשרי, המאבק קיבל רוח גבית, לגמר חתימה טובה".